- von RA Dr. Julian Faasch und Dipl.-Ing. Frank Gewehr, Düsseldorf -*

Die Vergabe von Trinkwasserkonzessionen erfolgte über viele Jahre außerhalb der Kontrolle der Zivilgerichte und Kartellbehörden. Das ist mittlerweile nicht mehr der Fall, seitdem das OLG Düsseldorf in zwei beachtenswerten Entscheidungen die Anforderungen an die ordnungsgemäße Durchführung von wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe von Trinkwasserkonzessionen präzisiert hat. Auch die Landeskartellbehörden fragen zunehmend Informationen über Inhalt und Laufzeit von Trinkwasserkonzessionsverträgen bei den jeweiligen Kommunen ab und weisen dabei regelmäßig auf die Pflicht zur Anmeldung bei Abschluss und Änderung von Trinkwasserkonzessionsverträgen hin. Anlässlich der Anmeldung überprüfen die Landeskartellbehörden oftmals, ob die Kommune die Trinkwasserkonzession in einem wettbewerblichen Verfahren vergeben hat.

Die Verfasser nehmen dies zum Anlass, nachfolgend darzustellen, wie Kommunen, bei denen die Neuvergabe der Trinkwasserkonzession ansteht, entsprechend den Vorgaben der Judikatur und der Landeskartellbehörden ein wettbewerbliches Verfahren zur Vergabe einer Trinkwasserkonzession ausgestalten können.1 Besonderes Augenmerk richten die Verfasser dabei auf die Kriterienwahl und deren Gewichtung.

I. Rechtlicher Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens

1. Einordnung

Zunächst stellt sich die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage die Verpflichtung der Kommunen beruht, ihre Wegerechte zur Verlegung und zum Betrieb von leitungsgebundenen Anlagen zur Trinkwasserversorgung im Gemeindegebiet (»Trinkwasserkonzessionen«) im Wettbewerb zu vergeben.2

Rechtstechnisch sind Trinkwasserkonzessionen als Dienstleistungskonzessionen einzustufen.3 Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession fällt seit der Vergaberechtsreform im Jahr 2016 in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts und muss nach den einschlägigen Vorschriften (Vierter Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen »GWB« i.V.m. der Konzessionsvergabeverordnung »KonzVgV«) ausgeschrieben werden. Trinkwasserkonzessionen sind jedoch gemäß § 149 Nr. 9 GWB von der kartellvergaberechtlichen Ausschreibungspflicht ausgenommen.4

Auch sind Trinkwasserkonzessionen nicht nach einem fachspezifischen Vergaberecht auszuschreiben, wie dies z.B. für Strom- und Gaskonzessionen nach den §§ 46 ff. Energiewirtschaftsgesetz (»EnWG«) der Fall ist.5

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2. Ausnahmetatbestände

Nachfolgend wird - ohne Anspruch auf Vollständigkeit - dargestellt, unter welchen Voraussetzungen die Kommune auf ein wettbewerbliches Verfahren verzichten kann.

a) In-House-Vergabe

Ein möglicher Ausnahmetatbestand von der Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens stellt in der Praxis die sogenannte In-House-Vergabe zwischen der Kommune und dem Wasserversorger - dem Konzessionsnehmer - dar.9

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II. Das wettbewerbliche Verfahren zur Vergabe der Trinkwasserkonzession

Weder das nationale Kartellrecht noch das EU-Primärrecht enthalten konkrete Vorgaben, wie die betroffenen Kommunen ein wettbewerbliches Verfahren zur Vergabe einer Trinkwasserkonzession umzusetzen haben. Vor diesem Hintergrund möchten die Verfasser den Kommunen aufzeigen, wie ein solches wettbewerbliches Verfahren ausgestaltet werden kann.

1. Bekanntmachung

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